Por Ricardo Augusto Nissen
1. El plan de las corporaciones empresarias que, como es conocido, incluye privatizaciones, reforma laboral, la satisfacción de intereses exclusivos de determinados grupos económicos nacionales y multinacionales y que ejecuta el presidente Javier Milei, ha remitido al Congreso de la Nación un proyecto de ley, de muy vastos y diferentes alcances, que afecta al Estado, sus instituciones y los derechos de los argentinos, en especial los mas vulnerables, que llega incluso a modificar el régimen societario argentino ( la ley 19550 y el Código Civil y Comercial de la Nación ), incluyendo en lo que se ha conoce como “La Ley Ómnibus”, en cuyo capítulo II ( arts. 74 a 105 ) diferentes reformas al articulado de la Ley General de Sociedades, cuyas ventajas y desventajas serán objeto, este primer trabajo de los siguientes comentarios.
Se trata de importantes modificaciones que no aspiran a mejorar el nivel legislativo de una ley que, hace 50 años, fue considerada una de las mejores del mundo, sino que procura satisfacer los intereses de ciertos grupos empresarios y gente de negocios, que, teniendo como autores intelectuales y voceros a algunos conocidos estudios jurídicos situados en las zonas mas elegantes y exclusivos barrios de la Ciudad de Buenos Aires, no se han cansado de predicar, durante los últimos años, su disgusto sobre el control que algunos Organismos Estatales, en especial la Inspección General de Justicia ( IGJ ), ejercen sobre el funcionamiento de determinadas compañías radicadas en la República Argentina, y que les impiden, a mero título de ejemplo, intervenir en el tráfico off shore o utilizar las sociedades para cualquier cosa, ya sea como testaferros de papel respecto de la actuación de sus dueños en ciertas operaciones comerciales o intrasocietarias o para planificar su vida familiar, sus divorcios o sus sucesiones, en lugar de utilizar el contrato de sociedad con el espíritu y fundamento lícito para el cual dicho contrato ha sido creado, allá por los años 1867 y 1862, años en que fue sancionado el primer Código de Comercio de la República Argentina. Sin embargo, en forma paralela con su instalación en la legislación local, las sociedades fueron utilizadas para otros menesteres casi siempre ilícitos y no para satisfacer su concreta finalidad, fue la creación de la hoy denominada Inspección General de Justicia, que respondió en el año 1893 a la finalidad de evitar tales maneras de proceder. La especulación fraudulenta y la pretensión de los estancieros británicos, de aplicar la ley inglesa en el ámbito de sus enormes propiedades situadas en la Patagonia, fueron conductas permanente en los primeros años del siglo 20 y lo mismo aconteció con la desnaturalización de las sociedades en comandita por acciones, en las cuales, hasta la sanción de la ley 19550, los terceros no tenían la menor posibilidad de conocer el nombre de los socios comanditarios, todos los cuales fueron ejemplos de que las sociedades, por aquellos años, no se constituían necesariamente para operar lícitamente en el tráfico mercantil nacional.
La actual Ley General de Sociedades, Ley 19550 que data del año 1972, exhibe un pecado original, que fue la falta de tratamiento y aprobación por el Congreso, pues por aquellos años nos encontrábamos bajo la administración de un gobierno de facto, denominado “La Revolución Argentina”, lo cual aconteció desde el año 1966 y duró hasta el mes de Mayo de 1973. Pero puede afirmarse, en beneficio de esa ley y de sus redactores, que, como muchas otras leyes generadas en esa época ( la ley 17.711 de reformas al Código Civil, la ley 17.418 de seguros, la ley 19.550, de sociedades y la ley 19.551, de concursos y quiebras etc. ), tuvieron como redactores a los mejores juristas del país en su especialidad y cuya filosofía, en general, fue mejorar una legislación que, para el año 1973, se había vuelto muy antigua. Por otro lado, y si bien, en términos generales., sus redactores tenían una ideología liberal y conservadora, el espíritu de dichas leyes apuntaba a la protección del interés general, del tráfico y del bien común.
No es fácil legislar sobre aspectos de la vida comercial de un país, pues los intereses que son contrarios a los principios que inspiraron a la actual ley de sociedades son muy variados y de muy distinta naturaleza y que, para simplificar esa división de opiniones, creo que resulta suficiente afirmar que las diferencias se traducen, por un lado, en la defensa de los intereses nacionales o, por el otro, la preeminencia absoluta del principio de la autonomía de la voluntad. Para quienes defienden lo primero, la actuación de los organismos de control, tanto preventiva como sancionatoria, es fundamental para mantener sano el ejercicio del comercio, mientras que, para los defensores de la autonomía de la voluntad, la inexistencia de todo control en la actuación de una persona jurídica reviste suprema y decisiva importancia, en la celebración y ejecución de cualquier contrato. Los legisladores de la ley 19.550 se enrolaron en aquella primera posición y hoy por hoy – después de algunos fallidos intentos de cambiar la filosofía de la ley de sociedades – los panegiristas de la absoluta libertad para hacer negocios han sido los promotores de la actuación de las sociedades off shore en nuestro país y en el mundo, así como son quienes han promovido la utilización de sociedades para esconder el patrimonio personal de su dueño, para lo cual también resultan de utilidad las sociedades por acciones simplificadas ( SAS ) o los fideicomisos, de pésima opinión entre la verdadera “gente de bien”.
2. Entrando directamente al objeto de este comentario, pasaré revista, a algunas de las reformas proyectadas a nuestra legislación societaria por la denominada “Ley Ómnibus”, que no agotan mis comentarios sobre el tema, y que será objeto de una inmediata continuación.
a) En el proyectado artículo 1º de la ley 19550, - que ya había sido retocado por la ley 26.994 del año 2015, y que aprobó la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación - se incorporó, después de muchos esfuerzos para los cultores de la libertad sin control ni responsabilidades, a las sociedades anónimas de un solo socio, que es todo un oximoron , y que constituyó uno de los mas grandes fracasos que exhibió esa reforma. Pero parece que para algunos juristas, el uso de determinadas palabras no tienen porque tener el mismo significado que el utilizado por el Diccionario de la Real Academia Española, que reserva el término “sociedad” para la agrupación de personas para un determinado objeto y francamente, hablar de “sociedades de un solo socio” ofende gravemente no solo al idioma castellano, sino también al sentido común. Pero no obstante ello, y de sus míseros resultados prácticos obtenidos, el proyecto de la denominada “Ley Ómnibus” extiende esa posibilidad a las sociedades de responsabilidad limitada, lo cual nada tiene de académico sino que responde al interés de evitar investigaciones sobre el funcionamiento de las mismas, toda vez que la IGJ solo puede investigar el funcionamiento de las sociedades por acciones y no a las SRL, excluidas por la ley 22.315 del régimen de fiscalización por el Organismo de Control.
b) El mismo artículo 1º de la ley 19550 ha sido también reformado para permitir que “el contrato social o estatuto puedan prever cualquier destino para los beneficios de la actividad o la forma de aprovecharlos. Pueden también preveer el no reparto de utilidades entre los socios´”, pero para introducir esta clase de disposiciones en el contrato social o estatuto de la sociedad existente, el proyecto en análisis requiere el voto unánime de los socios. No se alcanza a comprender cuales son los motivos de esta insensatez, contrario totalmente al fundamento de la existencia de las sociedades, que no es otra cosa que la intención de sus socios de ganar dinero de manera lícita. Esta original y antinatural solución no es iniciativa exclusiva de este gobierno, sino que proviene de un proyecto de reformas a la ley 19550 que data del año 2019, de autoría de una comisión presidida por el académico Rafael Manóvil, proyecto que tuvo el dudoso honor de haber perdido estado legislativo casi en forma inmediata al ingreso de ese proyecto al Congreso de la Nación, cuando uno de los legisladores que suscribió el mismo lo retiró de su consideración parlamentaria.
Yo me pregunto cual es el fundamento de crear una sociedad si no hay ánimo de lucro entre sus integrantes, pues para ello existen otras personas jurídicas que pueden ser utilizadas con mucha mayor eficiencia, como por ejemplo, las asociaciones civiles o fundaciones, donde la ausencia del propósito de lucro es requisito tipificante de las mismas. Seguramente nada de bueno alberga esta originalidad, aunque se me ocurre que ello responde al conocido recurso de constituir sociedades sin actividad concreta alguna, para albergar bienes, fondos o efectos de su verdadero dueño. Como ello constituye un acto ilícito, la práctica ha demostrado que cuando fallece el titular de dichos bienes, sus herederos requieren el concreto y efectivo ejercicio de sus derechos y, concretamente el pago de dividendos, que la sociedad de marras jamás distribuyó, simplemente porque nunca realizó ningún acto de cumplimiento de su objeto social. La jurisprudencia es abundante en desenmascarar a este tipo de sociedades – que pueden ser nacionales o extranjeras – y recuerdo especialmente el “Caso Lavorano”, en el cual la Sala D de la Cámara Comercial, en fallo del 11 de Mayo de 2023, analizó, sin aportar solución alguna de fondo, el funcionamiento de una sociedad anónima creada hace mas de 30 años, para “proteger el patrimonio familiar” de una familia de importantes recursos, constituida por un matrimonio y sus dos hijos, una de las cuales promovió, al fallecer el “pater familia” mas de 15 pleitos contra dicha sociedad simulada, con el único y exclusivo objetivo de percibir su herencia. Creo que, teniendo en cuenta esos precedentes, hubiera sido mucho más sencillo reformar la ley 19550 e incorporar la simulación como causa de nulidad de las sociedades ficticias y no legitimar su actuación, a través del absurdo y antinatural recurso de todos los socios de renunciar a sus dividendos.
c) Otra de las obsesiones de quienes redactaron concretamente este proyecto de “Ley Ómnibus”, esto es, tres de los Estudios Jurídicos de Retiro, Recoleta o Puerto Madero, es la inmediata eliminación de la Inspección General de Justicia a los fines de tener la libertad de poner en práctica su inagotable despliegue imaginativo para crear “instrumentos” de planificación y ocultamiento de las actividades y de sus estados contables de su distinguida clientela empresaria, sin importarles en absoluto la legitimidad o ilegitimidad de los beneficiarios de esos patéticos instrumentos ( sociedades, fideicomisos, contratos asociativos ) que ponen en conocimiento al encargado del Registro Público de esta Ciudad para su urgente inscripción. Sobre la actividad de estos bufetes, existe una historia que cuenta que un joven abogado, contratado por el elevado promedio de sus calificaciones en la carrera de abogado y fundamentalmente por su conocimiento del idioma inglés, se sorprendió de un trabajo profesional que sus jefes – los abogados “senior” de este Estudio -,le habían encomendado, para lo cual les preguntó a sus superiores si le habían advertido al cliente que el procedimiento que le habían inventado para llevar a cabo un negocio adolecía de toda validez legal, a lo cual le fue respondido que la norma fundamental de dicho bufete era que a sus integrantes no les debía importar las finalidades o propósitos que tenían sus clientes para encomendarles semejante trabajo profesional, tema sobre el cual no debía formularse al empresario la menor pregunta ni el menor cuestionamiento sobre la legalidad o ilegalidad de la labor profesional encomendada. Noticias periodísticas muy recientes ilustran que uno de dichos Estudios, encargados de redactar el proyecto en análisis, está integrado por el Profesor Rafael Manovil. autor del aquel frustrado proyecto de reformas a la ley de sociedades del año 2019, quien acaba de incorporar al Estudio a una integrante de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, la cual siempre fallaba siempre en contra de las resoluciones dictadas por la Inspección General de Justicia, mediante sentencias cuyo contenido seguía al pie de la letra las enseñazas de su mentor y profesor, siempre en contra del control de legalidad y del ejercicio del poder de policía que tan eficazmente puso en práctica dicho Organismo desde el año 2003, cuando fue dictada la resolución particular IGJ nº 7/2003 que impuso importantes límites no solo a la actividad en el país de las sociedades off shore, sino también a la ilegítima práctica de requerir la inscripción de sociedades en las cuales uno de los socios tenía el 99 por ciento de las participaciones sociales.
No es imaginación de quien esto escribe, sino producto de mi experiencia personal como abogado e Inspector General de Justicia, adquirida fundamentalmente en mi segundo período de actuación, entre los años 2020 a 2023, señalar que mas del treinta por ciento de las sociedades extranjeras que pretenden inscribirse en el Registro Público son sociedades argentinas falsas, que provienen en su mayoría de las veces de los Estados de Delaware y Florida de los EEUU donde ni siquiera se necesitar viajar a dichas guaridas fiscales, para obtener, sellada y todo una nueva persona jurídica, integrada por las mismas personas a las cuales la aludida sociedad foránea les adquirirá las acciones una vez inscripta en dicho registro mercantil en los términos del artículo 123 de la ley 19550, lo cual constituye un fraude a le ley y la consumación de una violación a lo dispuesto por los artículos 242 y 743 del Código Civil y Comercial de la Nación. Tampoco es mi imaginación la que inspiró investigar a la constitución y funcionamiento de las sociedades por acciones simplificadas ( SAS ), supuestamente creadas en el año 2017 para los emprendedores, que se convirtieron en el modelo societario preferido para que la tristemente célebre “Banda de los Monos” pueda disfrazar de legalidad sus ilegítimos negocios societarios vinculados al narcotráfico o que dichas sociedades, en su gran mayoría se convirtieran en instrumentos de lavado de dinero, fuga de capitales y fundamentalmente usina de facturas falsas y cuya inscripción fue tramitada desde la cárcel. Durante los años 2022 y 2023, la Inspección General de Justicia constató que de las aproximadamente 12.000 SAS inscriptas en el período 2017 a 2019, solo un diez por ciento de ellas permanecía en su sede social, desarrollando alguna actividad, pues el restante 90 por ciento de las sociedades por acciones simplificadas habían sencillamente desparecido de la faz de la tierra, por lo que se procedió a requerir su nulidad y a cursar comunicación a la AFIP para que se les retire el CUIT a esas entidades fantasmas, lo que así se procedió, para desesperación de los cultores de la libertad en la forma de hacer negocios.
Según el proyecto en análisis, “El contrato social ,su estatuto, sus modificaciones, y las resoluciones de los órganos societarios se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad, en tanto no contradigan imperativas de esta ley. Las normas reglamentarias que dictan los Registros Públicos y las autoridades de aplicación, no podrán invalidar, restringir o ampliar o condicionar lo dispuesto lo dispuesto por la ley ni las disposiciones válidamente adoptadas por las partes…”. De esta manera, y después de más de 160 años, se pretende eliminar las facultades del encargado del registro público de ejercer el control de legalidad sobre el documento que se pretende inscribir, que es función inescindible de la orden de inscripción del mismo. De acuerdo al mencionado proyecto, la Ley Omnibuis prevé – siempre con el fin de enervar y paralizar las funciones del Registro Público o de la Inspección General de Justicia – que “Los Registros Públicos” solo verificarán el cumplimiento formal de los requisitos establecidos por la ley y no podrán exigir ningún otro recaudo o condición. Todos los trámites podrán realizarse en forma digital a distancia. En ningún caso se podrán establecer controles o solicitar la presentación de documentación que tienda a evaluar la viabilidad del objeto social cuando se trate de actividades permitidas por las leyes…” “Los Registros Públicos deberán aprobar modelos tipo de instrumentos constitutivos, incluyendo el objeto social y demás documentación societaria. Cuando sean utilizados y se presente la documentación requerida, la inscripción será automática…”.
Vuelvo a preguntarme cual es el sentido de predicar la libertad de hacer negocios en la Argentina, invocando una supuesta y total autonomía de la voluntad, cuya hegemonía terminó hace muchísimos años, cuando la imposición de la voluntad omnímoda de la parte mas fuerte sobre el sujeto mas débil de la contratación perdió vigencia como consecuencia de la legislación laboral, la ley de Defensa del Consumidor y su protección constitucional; la incorporación a nuestra legislación de instituciones por la ley 17.711 del abuso del derecho, lesión enorme o la teoría de la imprevisión. Por otro lado, ¿ como y de que manera compatibilizar la tan cacareada autonomía de la voluntad cuando por otro lado se predica la conveniencia de redactar el instrumento constitutivo de la sociedad por formularios tipo, aprobados por la autoridad de control ?
d) Pero ello no es todo, porque el Proyecto también recepta otra de las grandes aspiraciones de quienes predican la libertad absoluta de hacer negocios en la Argentina, que consiste en la consagración de las “Delaware argentinas”, que hoy funcionan de hecho en los Registros Públicos de Mendoza y Córdoba, con total impunidad. Hoy por hoy rige el artículo 5º de la ley 19550, cuyo último párrafo establece que “ Las mismas inscripciones ( la registración de contrato social y sus modificaciones en el registro mercantil local ) se efectuaran en el Registro Público de Comercio correspondiente a la sucursal”, conforme al cual la casa central de la sociedad, inscripta en Buenos Aires, debe también inscribirse en el registro pública del lugar de la sucursal, y ello ha sido requerido desde la sanción del Código de Comercio de 1862 que imponía la inscripción de un sociedad en todas las jurisdicciones en las cuales la misma tuviera instalada una casa de comercio. Esta lógica y sana imposición mas que centenaria es hoy violada en la forma mas grosera que pueda imaginarse, pues es de suma frecuencia que una sociedad extranjera que viene a participar en una sociedad local se inscriba en jurisdicción extraña al de la sociedad nacional, para evitar La mayor rigurosidad por parte del encargado del registro público en donde se encuentra inscripta la filial argentina. Entonces, nada mejor que inscribir esa falsa sociedad en una jurisdicción que no tenga la menor conexión con el de la social de la sociedad participada y que ningún control de legalidad o ejercicio de poder de policía ejerce. Hace pocos días, la Inspección General de Justicia decidió iniciar una acción de nulidad, disolución y liquidación de una SAS unipersonal, de insignificante capital social, que se había constituido en Mendoza, pero cuya administración de facto se encontraba en la Provincia de Buenos Aires, donde residía su único administrador, limitando su actividad a los pocos meses de inscripta, para adquirir un inmueble en uno de los barrios mas caros de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, abonando la nada despreciable suma de cinco millones y medio de dólares. Ante la investigación efectuada por la IGJ local y preguntando su administrador sobre el origen de los fondos, apareció un mutuo como por arte de magia, proveniente de una sociedad panameña, inscripta en el Registro Público de Mendoza, por los mismos abogados del Estudio Jurídico que habían constituido la sociedad local, constituyendo ambas sociedades su sede social en dicho Estudio de la Ciudad de Mendoza. Así parece que funciona el nuevo derecho societarios, con total libertad para llevar a cabo estas felonías, al grito de ¡¡¡ Viva la libertad carajo ¡¡¡
Cabe preguntarse ¿ Para ello se predica la libertad absoluta para hacer negocios en la Argentina ? ¿ Para estos resultados, o para hacer desaparecer de inmediato a una sociedad, días después de su constitución, es que se alega la autonomía de la voluntad o la eliminación de toda fiscalización del Estado en la constitución y funcionamiento de las personas jurídicas ? Al fin y al cabo, esta actividad estatal, de evidente orden público se funda en lo dispuesto por los artículos 1710 a 1712 del Código Civil y Comercial de la Nación, que es uno de los pilares de la unificación del derecho civil y comercial de la Argentina y que legisla sobre la necesidad de todo ciudadano u organismo de prevenir el daño, todo lo cual parece colisionar de frente con el proyecto de “Ley Ómnibus”, para lo cual, al eliminar todo control previo sobre el documento que se pretende registrar, difiere a la posterior actuación de la justicia la reparación del entuerto, en épocas que el Poder Judicial de la Argentina – con excepción del fuero laboral – tiene, para las clases mas vulnerables, un pésimo predicamento, ante el comprobado resultado de que en dicho Poder del Estado, la cancha está siempre inclinada en favor de las clases dirigentes y mas adineradas de la sociedad.
