1. Introducción: Con la reforma constitucional de 1994 se consagraron nuevos valores, principios y garantías; se generó un nuevo sistema de aplicación del derecho (art. 31 y 75 inc.22 de la CN); sumado a que diversos derechos tuvieron acogida y reconocimiento, por un lado, y ensanchamiento y robustecimiento por otro. Todo ello merced a la aplicación del bloque de constitucionalidad federal y la interpretación conforme de la constitucion ante cada potencial conflicto o antinomia formal de las normas aplicables a cada caso.
En aras de regular y reglamentar los arts. 37 (sufragio) y 38 (partidos políticos) se sanciono la ley 26.571 de Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral; la Ley 26.215 de financiamiento de los partidos políticos.
La ley 26.571 introdujo en nuestro medio las elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias; el código electoral nacional fue modernizado y se sanciona la ley de Paridad de Género en Ámbitos de Representación Política N° 27.412.
El fortalecimiento de los derechos políticos y el sistema político e institucional fue significativo. Estas normas reglamentan adecuadamente los referidos mandatos constitucionales; como también la consagración de los llamados derechos políticos como derechos humanos con doble fuente de garantía – nacional y convencional- merced al cumplimiento estatal mediante el referido diseño normativo y su cumplimiento efectivo.
La ley 26.571 consagra el llamado sistema de P.A.S.O – primarias, abiertas, simultaneas y obligatorias suprimiendo las llamadas elecciones internas de los partidos políticos como un camino más idóneo para elegir a los candidatos que se vayan a postular en las elecciones generales para cargos públicos electivos, donde se garantiza un sistema competitivo y alejado de mecanismos electivos de los partidos y alianzas no siempre transparentes y sin la amplitud de la participación que consagra este mecanismo.
Se establece la obligación de participar en los comicios a todo el electorado, sean o no afiliados a un partido político para que, en un día determinado, y antes de la elección general elijan libremente un candidato o lista de su preferencia.
Hace mucho tiempo Spota pregonaba por la sanción de una norma con estas características. Expresaba que este sistema sirve para revitalizar la vida política de los ciudadanos, ya que quienes eligen sean afiliados o independientes puedan concurrir a las urnas y elegir entre candidatos que son de su preferencia, y que no son impuestos por corporaciones, centro de poder o las mesas chicas de los partidos.
A la par de una mejora significativa del sistema político, un fortalecimiento de los derechos políticos, se reconoce el derecho a la participación dentro del sistema democrático y el orden constitucional que se reconoce y protege en el art. 36 de la Constitucion.
Dalla Via apunta con certeza que “…ésta fue la innovación de mayor envergadura, dado que extendió -a partir de los comicios del año 2011- la participación ciudadana a la selección de candidatos de las agrupaciones políticas, estableciendo un sistema de elección abierto, obligatorio y pleno tanto para los partidos políticos como para la ciudadanía, en el sentido de que todos los ciudadanos -sin distinción entre afiliados y no afiliados- podrán votar a cualquiera de los precandidatos de cualquiera de las agrupaciones políticas contendiente”
Sin sustituir al sistema representativo se dio curso al modelo de democracia participativa que fuera reconocido en el art.21 de la Declaración Universal de Derechos humanos; el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , como el art.23 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, todos instrumentos internacionales.
En la carta democrática interamericana , en su art. 1 estipula que “ Los pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla” y en su art 2 se reconoce que “…La democracia representativa se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional”, pero expresamente en el art. 6° se reconoce que “ la participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y una responsabilidad. Es también una condición necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia. Promover y fomentar diversas formas de participación fortalece la democracia”
Se reconoce el derecho a la participación- asumida por el Estado en el concierto de Naciones – y por las normas mencionadas que reglamentan.
2. El derecho a la participación: La participación – como derecho colectivo se manifiesta en la garantía que debe ofrecer el poder político de actuar de forma democrática, posibilitando que sin restricciones se satisfaga la libre expresión de la voluntad de los ciudadanos como origen y vigencia de la legitimidad en el ejercicio de las funciones publicas en el obrar estatal.
Como expresión individual del derecho a la participación se manifiesta en “ el derecho de cada uno de los ciudadanos a participar en la dirección de los asuntos públicos, votar y ser elegidos en elecciones periódicas, justas y auténticas y tener acceso a la función pública, en el marco de procesos democráticos basados en el consentimiento del pueblo que garanticen su goce efectivo junto a la libertad de expresión, reunión pacífica y asociación, cualquiera sea la forma de constitución o gobierno que adopte un Estado” como dice el art.21 de la D.U.D.H
Con esta participación se expresa la voluntad libre, igualitaria sobre cuestiones de orden publico pues implica poder elegir a los representantes para funciones de gobierno.
La participación popular expresa un modo de ejercer la soberanía popular donde el poder publico se subordina a esta y al imperio de la constitucion.
El orden constitucional argentino implica que la voluntad de las mayorías no afecte los derechos de las minorías, y que estas puedan generar una alternativa para conformar una alternancia en el poder.
De allí que los representantes para los poderes públicos deban ser elegidos libremente, en forma directa por sufragio universal, y secreto, mediante elecciones periódicas, transparentes, con máxima transparencia y con la mayor publicidad en un plano de igualdad.
La participación como derecho que se manifiesta en doble faz- individual y colectiva- debe darse en el marco de concurrir libremente al evento electoral de selección, libre de toda burocracia y sin que exista motivo alguno de discriminación.
Para ello es menester el acceso de manera informada y clara de las propuestas de cada sector y como se integran las listas de candidatos a los cargos públicos.
3 la convención americana: El art. 23 de la CADH dice 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades.
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
En lo que hace a la participación reconoce que debe ser amplia en todos los asuntos públicos, sea directamente o por medio de representantes, reconociendo derecho activo y pasivo del sufragio, mediante voto secreto universal e igualitario en el marco de la libre expresión; pero seguidamente impone la condición de señalar “en condiciones generales de igualdad”.
El ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención, ha señalado la Corte IDH.
El máximo tribunal regional dijo “ El artículo 23 contiene diversas normas que se refieren a los derechos de la persona como ciudadano, esto es, como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos, como elector a través del voto o como servidor público, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público. Además de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos a los ciudadanos, a diferencia de casi todos los demás derechos previstos en la Convención que se reconocen a toda persona, el artículo 23 de la Convención no sólo establece que sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el término “oportunidades”. Esto último implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos. Como ya lo señalara este Tribunal anteriormente, es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación.
La participación política puede incluir amplias y diversas actividades que las personas realizan individualmente u organizadas, con el propósito de intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos de participación directa.”
El sistema reglamentario instituido por nuestro país ( P.A.S.O y financiamiento partidos políticos) satisface la condiciones de igualdad, el marco amplio de oportunidades, sin discriminación ( afiliados y no afiliados a un partido político) para poder elegir y ser electos.
La forma y modo de articular el proceso a través de la ley 26.571 satisface los recaudos que señala el art. 23 de la CADH y el estándar señalado por el máximo tribunal regional.
La participación es lo que garantiza la efectividad de los derechos políticos en su conjunto pues “ solo se titularizan en sujetos que tienen calidad de ciudadanos o en entidades políticas reconocidas como tales ( partidos políticos) o no tienen ni pueden tener otra finalidad que la política ( verbg; el desempeño de los cargos públicos) y estos pueden ser definidos como “ los derechos y garantías que el sistema institucional consagra para asegurar el libre desempeño del cargo electivo, como reaseguro de la continuidad y fortalecimiento del propio sistema democrático” explica Amaya
Se funda en los arts. 1, 14, 33, 36,37,38,39 y 40 en función del 75 inc.22 de la C.N y se suma a ello el art.23 de la CADH, junto al 21 de la DUDH y el 25 del PIDCyP.
La Corte IDH también señalo que “ El derecho a tener acceso a las funciones públicas en condiciones generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución de las directrices políticas estatales a través de funciones públicas. Se entiende que estas condiciones generales de igualdad están referidas tanto al acceso a la función pública por elección popular como por nombramiento o designación”
Nuestra Corte Suprema reconoce al partido político como una organización “necesaria para el desenvolvimiento de la democracia representativa” (Fallos: 310:819 “Ríos”), y son “una pieza clave para la existencia del régimen representativo” (Fallos: 339:1223 “Abarca”) pero el sistema instaurado por la ley 26.571, las modificaciones y adecuaciones al C.E. N y la ley 26.215 ( financiamiento partidos políticos) conforman un “ régimen electoral” que no es otra cosa que el “conjunto de instituciones, principios constitucionales, normas sustantivas y procedimentales que permiten el ejercicio del sufragio como un modo de seleccionar a los funcionarios públicos, dotar de estos a la función pública o adoptar decisiones participativas en el diseño de políticas públicas cuando se requiera la participación popular en acciones de democracia semidirecta o participativas en el diseño de políticas que así lo requieran”
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4. Participación, ciudadanía y Estado de derecho constitucional. La participación de los ciudadanos en nuestro sistema se manifiesta a través de distintos procesos, donde quienes no son representantes y no ostentan cargos ni funciones públicas comparten la toma de decisiones sobre los asuntos que les afectan, en conjunto con los representantes de los gobiernos, buscando incidir y gravitar en ellas. Sucede en cuestiones de medio ambiente, en situaciones de usuarios y consumidores tal como lo prevé y disponen los arts 41 y 42 de la C.N.
Hasta en cuestiones judiciales se admite esta intervención – aunque limitada, también condicionante – amicus curiae, sistema audiencias públicas etc.
Así, el derecho a la participación ciudadana en los “asuntos públicos” al encontrarse expresamente prevista en la CADH reviste el carácter de derecho convencional.
La participación, lo mas amplia posible, hace efectiva la democracia constitucional, en tanto que su restricción reduce la democracia representativa, donde la responsabilidad y la rendición de cuentas solo recae sobre el representante elegido, pero conspira esto contra derechos colectivos que se materializan de manera individual, pues participando se hace efectivo la parte alícuota que cada uno tiene al ser parte constitutiva de la soberanía popular.
De allí que, para conformar la voluntad de elegir a los representantes para el gobierno nacional, la necesidad y vinculatoriedad de los mecanismos participativos de todos debe ser lo mas amplia posible.
Si por hipótesis se derogara y suprimiera la ley 26.571, los partidos políticos podrían elegir sus representantes por elección interna de sus afiliados, o peor aún, por “consenso” que implica la convocatoria formal sin realización efectiva del acto comicial interno, sin participación de personas no afiliadas pero simpatizantes, y más grave aún, sin el control social y popular de tal acto.
Esto seria contrario a la observación N° 25 la ONU sobre derecho a participar pues “ Los ciudadanos también participan en la dirección de los asuntos públicos ejerciendo influencia mediante el debate y el diálogo públicos con sus representantes y gracias a su capacidad para organizarse. Esta participación se respalda garantizando la libertad de expresión, reunión y asociación”.
Aunque el partido político no es un ente estatal son instituciones fundamentales del sistema democrático conforme el art.38 de la CN y están sostenidos por el Estado a través del financiamiento de los mismos. El ciudadano sin afiliación al ver vedada su participación no tendrá control de los gastos o inversión que realiza el Estado con dinero de todos.
En el mentado instrumento internacional se dice “ Se deberá disponer de información y material acerca de la votación de los idiomas de las distintas minorías. Deben adoptarse métodos concretos, como fotografías y símbolos, para que los electores analfabetos puedan votar contando con suficiente información. Los Estados Partes deberán indicar en sus informes la forma en que se hace frente a las dificultades mencionadas en el presente párrafo. ( pto 12) ¿Como se lograra esto si el proceso de selección interna de candidatos se sustrae al debate público?
¿Como se logrará el conocimiento de propuestas y candidatos si el proceso de selección previa se suprime y se traslada solo a un acto definitivo donde los medios de comunicación de la oferta electoral y llegada a los electores no será igualitario y dependerá del volumen económico que cada partido pueda lograr para acceder a los puestos de conducción estatal?
La pretensión de las elecciones sean libres y justas necesita de que el sistema institucional asegure a) la libre expresión de la voluntad popular- sin condicionamientos externos sobre el sufragante y sin que su decisión se altere por mecanismos artificiosos, por que b) el sufragio debe ser igual, universal y no discriminatorio; c) esto se realiza cumpliendo con la consigna “ una persona un voto”; d) para elegir en el plano de igualdad se debe garantizar el acceso igualitario y libre a los medios de comunicación; e) garantizar la libertad del elector en todo sentido; f) transparencia del proceso electoral con normas claras y transparentes que reflejen con el resultado la “genuina voluntad del elector” h) un debido proceso electoral garantizado por un sistema judicial – que en materia electoral- sea objetivo, imparcial e independiente, entre otros principios estructurantes.
No es un acto sino un proceso y esto lleva a satisfacer el derecho de participación, con transparencia y equidad en los procesos posibilitando el debilitamiento del sistema político y el orden constitucional que señala el art. 36 de la C.N.
Quitar este mecanismo de selección previa, competitivo, informativo, que se da en el marco igualitario y equilibrado puede generar mas escepticismo en la sociedad, generar mas opacidad en el sistema y someter al Estado a presiones de sectores que no siempre operan de manera pública y ostensible.
La corrupción política que con el sistema de Primarias Abiertas Simultaneas y Obligatorias tiene menos posibilidad e injerencia, puede condicionar con mas fluidez sobre los partidos o sus integrantes. El sistema actual no impide esto, pero lo dificulta. Sin el será más fácil operar y producir menor calidad institucional, lo que produce un vaciamiento de objetivos de las funciones estatales propias.
5 El sufragio y sistema. el sistema diseñado por la reforma electoral ( ley financiamiento Partidos Políticos, PASO ( democratización …) C.E.N. etc; pone el acento en la representatividad -tanto en las afiliaciones partidarias como en la participación electoral- como condición para la existencia y mantenimiento de las agrupaciones políticas; ya que una de las condiciones definitorias de los partidos políticos es su organización permanente” señala más adelante.
El mecanismo electivo es simple: las elecciones primarias se concretan por un proceso de selección de candidatos a cargos públicos electivos llevados a cabo de forma competitiva, libre, igual, secreta y directa, donde participan afiliados y no afiliados a un partido político (puede ser también alianza) que se realiza un mismo día, para todos los partidos (o alianzas) que van a competir y se garantiza la libertad del elector ya que este puede votar a cualquier partido e incluso cambiar de las primarias de un partido a otro para cada categoría de cargos, puesto que existe un único padrón provisto por la justicia electoral.
Está demostrado que el sistema de las Primarias Abiertas Simultaneas y Obligatorias: a) fortalece a los partidos, permite la participación en una primera instancia y b) en la 2ª elección los candidatos de partidos o alianzas ya seleccionados en la primera elección representan a los partidos o alianzas sin que el sentido igualitario del sufragio sea conducido de manera indirecta y sin el concurso y la voluntad efectiva del elector.
Garantiza la efectividad del art37 satisfaciéndolo íntegramente, y fortalece la institución que reconoce el art.38, siendo estos dos derechos – más allá de la individualidad en el caso de algún interés concreto y derecho subjetivo- son garantías sistémicas que realizan la soberanía popular y la forma republicana.
Todo ello hace al núcleo de normas que definen la materia del debido proceso electoral como garantía innominada de la democracia y la participación.
El derecho a votar libremente por un candidato es la esencia de una sociedad democrática y toda restricción irrazonable de ese derecho golpea al corazón del gobierno representativo (CSJN sentencia del 14 de julio de 2015 en Expte. 1011/2013 (49-A) /CS1)
La Cámara Electoral Nacional señala que “es de sustancial importancia mantener la pureza del sufragio y reprimir todo lo que de cualquier manera, pueda contribuir a alterarla” (CEN fallos )
La CSJN dice “ El Estado tiene un interés eminente en preservar la “integridad” del proceso electoral, asegurando que el derecho a votar no se vea menoscabado por la confusión o una influencia indebida en la voluntad de los electores (CSJN Fallos 328:1825, voto concurrente de los jueces Fayt y Maqueda, consid. 11
El núcleo normativo aplicable entonces son las leyes 26.215, 26.571, que modifica la ley 23.298, y también el C.E.N que se encuadran en la constitucion (arts. 1,33,37,38 ) a lo que debe sumarse el art.75 inc.22 donde los derechos se refuerzan y garantizan.
A nuestro juicio existe un error en confundir “régimen electoral” con sistema electoral y no comprender que el derecho al sufragio debe comprender con el alcance, pero también la protección que señala el art.37 de la C.N.
6 El control de convencionalidad: suprimir este sistema de participación en el marco del proceso electoral violaría el test del control de convencionalidad que todos los órganos del Estado deben realizar en su cometido.
El sistema de elecciones libres conforme la Carta Interamericana y el art.23 de la CADH lo llena y satisface la ley 26.571 ( que consagra las PASO) pues cumple con los requisitos de que los “ Estados deben "propiciar las condiciones y mecanismos para que puedan ser ejercidos en forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación “ sin este mecanismo la competencia electoral quedara a merced de los partidos políticos que cuenten con mas capacidad operativa para llegar y convencer a la sociedad.
Se violara el principio de “participación en elecciones libres y competitivas” es decir el “ proceso electoral” pues el sistema actual permite que, en la primera votación del cuerpo electoral conforma una preselección de candidatos de cada partido o alianza, donde los primeros de cada categoría de cada partido político (o alianza) competerían entre si en la elección definitiva, ya no para elegir precandidatos, sino como candidatos para acceder al cargo si cuentan con los sufragios suficientes.”
Las minorías no podrán actuar en el marco de un proceso electoral signado por la igualdad de oportunidades que en función del art. 23 de la CADH, garantiza la ley 26.571 pues se dara, en los hechos, "una alteración del 'acceso en condiciones generales de igualdad' a los cargos públicos que señala el art. 23.1.c de la CADH".
Se manifiesta, claro está, con el manejo de los recursos públicos, el acceso a la información y la posibilidad cierta de comunicar las ideas por la prensa pues desde el gobierno se confunde publicidad de los actos con propaganda política encubierta.
Recientemente la Corte IDH diferenció tres clases de derechos políticos: a) La participación en asuntos públicos de forma directa o representativa; b) A elegir y ser elegidos en elecciones dirigidas por medio del sufragio universal con voto secreto; y por último; c) A tener acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas del país lo que se reitera en la opinión consultiva oc-28/21 de 7 de junio de 2021 solicitada por la República de Colombia
Alterar el proceso político de participación en el proceso electoral consagrado por la ley 26571 seria inconvencional.
7 Imposibilidad de aplicar el margen de apreciación nacional que consiste en la posibilidad de interpretar o valorar un derecho o garantía contemplado en un tratado de derechos humanos de acuerdo con las particularidades propias del país donde dicho derecho sea invocado, otorgando, en definitiva, una especie de privilegio a los tribunales nacionales en la apreciación de derechos conforme a las realidades que se presenten en ese país, conservando así la última palabra para "moldear" o "adaptar" al contexto social, económico o jurídico nacional el derecho emanado de un tratado o convenio internacional “ pues los derechos ya fueron reconocidos por la ley 26.571 y seria negarlos.
Se violaría el principio de progresividad pues “una vez que un derecho humano ha sido reconocido, este no puede ser coartado, destruido ni derogado” , es común a todos los principales instrumentos internacionales de derechos humanos, y esto es la participación popular en el proceso electoral que se manifiesta desde la selección de los precandidatos hasta la elección definitiva.
Una vez consagrado el derecho funciona bajo el principio de “no regresividad” esto es no se puede disminuir ni alterar su contenido so pretexto de una reglamentación.
La progresividad en el caso se traduce en el deber del Estado garantizar un piso o base de la ley 26.571 de resguardar las medidas técnicas, económicas, legislativas y reglamentarias que se han dispuesto ya para dar la plena efectividad de los derechos que fueron – y son- garantizados, por la ley cuya derogación o suspensión se pretende.
Por el mentado principio se puede incrementar el nivel de goce de los derechos ya reconocidos, admitir aquellos no reconocidos y asegurar un mínimo de protección, pero nunca disminuirlos o dejarlos sin efecto.
8 Conclusión: alterar la participación – como derecho humano en su doble faz -colectivo e individual- afectarían derechos que fluyen del bloque de constitucionalidad federal ( art.31 y 75 inc.22) alterarían las normas que se definen como el núcleo duro de aplicación normativa para el llamado debido proceso electoral como garantía de la democracia y la representación a través de la participación; de materializarse una norma que modifique o altere la ley 26571 implicaría una violación al proceso electoral con menoscabo a la participación popular de quien es el soberano ( art33 CN) pues será la expresión de una expresión arbitraria y autoritaria porque - voluntariamente o no- el uso (y abuso) del poder para lograr el propósito hace confundir las reglas de juego (que permiten competir) con las Reglas de Estrategia (que nos permiten ganar) como enseñaba Bobbio
La estrategia judicial para impedir esto debería ser la articulación de acciones ante los órganos jurisdiccionales nacionales con medidas cautelares, accion ante la Cámara Nacional Electoral, y las denuncias pertinentes a la Comision Interamericana y si es posible lograr la emisión de decisiones provisionales o cautelares que obliguen a garantizar la participación popular como ya esta reconocida por el Estado Argentino con la ley 26.571
Por Rafael Armando Aquino Britos
