La Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, con voto mayoritario de los jueces José Luis López Castiñeira y Luis María Márquez, admitió un recurso de apelación de Telecom Argentina y decretó una medida cautelar en su favor que suspende los artículos 1 al 6 del DNU 690/2020 (que declaró servicio público a las telecomunicaciones) y también de tres resoluciones reglamentarias del Ente Nacional de Telecomunicaciones (1466/2020, 1467/2020 y 204/2021) que serán inaplicables a la empresa.
A través del decreto 690, el Gobierno nacional declaró servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia a la telefonía celular y fija, Internet y la televisión paga, a raíz de la pandemia de coronavirus.
La decisión judicial le reestablecería la potestad de los operadores de cable y telecomunicaciones de fijar sus condiciones de comercialización.
El 28 de enero de 2021, el juez de feria rechazó la medida cautelar solicitada por Telecom Argentina S.A. contra el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) y el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM).
Se había hecho hincapié en que en la coyuntura de la pandemia el PEN dictó el decreto 690/2020 tomando en consideración que “el derecho de acceso a internet es, en la actualidad, uno de los derechos digitales que posee toda persona con el propósito de ejercer y gozar del derecho a la libertad de expresión” y que “[l]a ONU ha expresado en diversos documentos la relevancia de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) para para el desarrollo de una sociedad más igualitaria y la importancia de que a todas las personas les sea garantizado su acceso a las mismas”.
El fallo fue apelado por Telecom al sostener que no se dan los presupuestos legales para la calificación como “servicio público” de una actividad privada libre que se realiza en condiciones de competencia, siendo ilegítimo que el organismo de aplicación sea quien fije el marco regulatorio del mismo (art. 42 de la Constitución Nacional).
Otros argumentos de Telecom:
-El DNU 690/2020, al desconocer los derechos de propiedad de los licenciatarios, destruye la mínima seguridad jurídica necesaria para brindar un horizonte de previsibilidad a servicios que exigen de permanentes y millonarias inversiones para funcionar; -con la regulación de precios y el desapoderamiento ilegítimo del servicio producto de la declaración de servicio público, las inversiones ya efectuadas por los prestadores se hacen imposibles de recuperar y las necesarias inversiones futuras se ahuyentan; el medio utilizado es inútil y contraproducente para obtener los supuestos fines buscados en los considerandos del DNU impugnado.
-El decreto 690/2020 no cumple con la creación de un marco regulatorio legal para el servicio público, y delega tal actividad a lo que se le pueda ir ocurriendo al ENACOM; la delegación al ENACOM es inconstitucional porque el art. 42 de la Constitución Nacional establece que los marcos regulatorios deben ser establecidos por ley (formal).
-Es palmaria la inconstitucionalidad de un DNU que no es necesario ni urgente, y que dispone una confiscación regulatoria a su parte, a la vez que afecta la libertad de prensa y expresión, pues el Estado Nacional ha adquirido el control absoluto del principal canal de expresión de las ideas, que es la red de internet.
La Cámara sostuvo que las medidas adoptadas a tenor del DNU 690/2020 y las resoluciones del ENACOM impugnadas “imponen obligaciones a las prestadoras de los servicios, que por cierto exorbitan el régimen jurídico y patrimonial bajo el cual –como se dijo– fueron regulados, organizados y autorizados los servicios en libre competencia, en tanto se les impone la prestación de un denominado servicio “universal” y obligatorio a su cargo, que comporta claramente un acto de disposición del patrimonio singular por decisión estatal; a la vez que la fijación de un régimen de precios y tarifario en las condiciones dispuestas, reviste una entidad tal que permite avizorar un impacto negativo en el nivel de ingresos de la firma actora (al producir efectos, tal como se vio en los párrafos que anteceden, en los precios de los servicios, que deben ceñirse a los porcentajes de aumento y régimen tarifario estipulados en la reglamentación)”.
“Las medidas implementadas se vislumbran también, en principio, como susceptibles de afectar sustancialmente la ecuación económico-financiera tomada en consideración al momento de autorizarse las prestaciones y otorgarse concesiones (según el caso; tal lo concerniente a la prestación por vínculo físico, como lo relativo los servicios de telefonía celular e internet por espectro radioeléctrico) para la prestación de los servicios por parte de Telecom Argentina S.A”, dice otro de los párrafos del fallo.
Conclusión de la Cámara: “…del estudio acotado de las normas cuestionadas, y valorando sus efectos y consecuencias con respecto a las prerrogativas involucradas que titulariza la solicitante, permiten advertir la configuración de circunstancias que prima facie colocan bajo serio y fundado cuestionamiento el estándar de razonabilidad y la legitimidad del decreto 690/2020 y de las resoluciones del ENACOM adoptadas en consecuencia, por la directa afectación que generan a los derechos de propiedad de la accionante, resultantes de la prestación de servicios de tecnología de la información y de las comunicaciones, bajo el sistema de libre competencia, regulado, autorizado y concedido (según el caso), por el propio Estado Nacional”.
La jueza María Claudia Caputi votó en disidencia por confirmar la decisión de primera instancia.
“En lo referente a esta compleja controversia, no hallo elementos para formarme en esta oportunidad un grado suficiente de convicción sobre las exactas implicancias de las medidas impugnadas, donde se alcancen a sopesar elementos de juicio objetivos en torno de la repercusión negativa de la misma, en su genuina extensión”, sostuvo la jueza.
