Por Eugenio Raúl Zaffaroni
El actual descalabro social e institucional hace cundir la anomia y la depresión, pero la historia demuestra que el diluvio siempre pasa. Sería reiterativo y deprimente enumerar aquí los derechos hoy vulnerados, y que no son reclamados a partir de ningún “catecismo” marxista ni socialista, sino consagrados en nuestro derecho positivo y vigente. El problema es que no tenemos a quién reclamarle su eficacia y, ante este vacío, las leyes son un puro “deber ser” de papel.
En todo el mundo, la eficacia de los derechos se reclama al Poder Judicial, pero aquí no podemos hacerlo, porque si bien existe una “magistratura”, carecemos de un Poder Judicial. Esta afirmación es perfectamente verificable a la luz de todo el derecho comparado: nuestra “magistratura” no es un Poder Judicial, porque no cumple las funciones propias de esas instituciones.
Los tribunales constitucionales europeos, la Suprema Corte de los Estados Unidos y las cortes de la región garantizan la supremacía de las Constituciones. Hay dos sistemas para eso: el “concentrado” de Europa continental (la inconstitucionalidad es declarada solo por sus tribunales constitucionales y la norma pierde vigencia); y el “difuso” norteamericano (cualquier juez la puede declarar, pero la última palabra es de su Suprema Corte); cuando ésta se expide, todos los jueces de Estados Unidos deben “estar a lo decidido” (el “stare decisis”).
Se dice que nuestro sistema es el “difuso”, pero no es verdad, porque cuando un planteo de inconstitucionalidad –después de años- llega a la Corte Suprema, la decisión de ésta no tiene otro efecto que no aplicar la ley al caso concreto en que se planteó: no rige en “stare decisis”, no obliga a los jueces y, por ende, la ley contraria a la Constitución sigue teniendo eficacia según lo que a cada juez del país se le ocurra. En conclusión, nuestra magistratura no garantiza la supremacía constitucional.
En segundo término, los Poderes Judiciales de nuestra América y Europa cumplen la llamada función “nomofiláctica”, es decir, que unifican los criterios de interpretación, eliminando las dudas doctrinarias y jurisprudenciales y haciendo previsibles las decisiones judiciales. A diferencia de Estados Unidos, nosotros tenemos códigos que rigen en todo el país, pero que pueden tener hasta 24 interpretaciones diferentes (una por provincia y la federal), sin que nadie las unifique. Así, un contrato puede ser válido de un lado de un puente y nulo del otro, un sujeto puede ser un delincuente antes de un retén policial y un héroe pasado éste, y un juez “ingenioso” puede inventar lo que quiera. Esto no sucede en ningún país con códigos únicos: Europa tiene tribunales de casación y en América Latina lo hacen las Cortes.
Por no cumplir ninguna de ambas funciones, propias de cualquier Poder Judicial, nunca estamos seguros de lo que nuestra “magistratura” habrá de resolver ni tampoco de que no se nos someta a una ley inconstitucional.
Cabe preguntarse qué hace nuestra Corte Suprema, dado que no cumple ninguna de ambas funciones. Es curioso, porque si bien no hace casación nacional, tiene un volumen de trabajo semejante al que le llevaría esa función. Esto se debe a que hace años se atribuyó la potestad de anular cualquier sentencia “arbitraria” y, como nadie sabe cuándo es “arbitraria” una sentencia, los abogados pagan el arancel y acuden en masa a la Corte a impetrar nulidades, aunque el 95% se rechace mediante el llamado “certiorari” (“no me interesa resolver”).
Si bien esto no es casación, pues no unifica jurisprudencia ni su criterio es obligatorio, la Corte se carga con un trabajo análogo al de una casación, firmando unas 19.000 decisiones anuales, una cada 20 minutos, sin dormir ni feriados. Cabe observar que la Court de Cassation francesa tiene 120 jueces, el Tribunal Supremo de España 74, la Corte di Cassazione italiana 65, todos divididos en salas por materia. Aquí son cuatro jueces quienes despachan igual cantidad de expedientes y conocen en todas las materias jurídicas: único caso en el mundo, por cierto.
Para salir de la anomia y superar la depresión es bueno discutir qué se debería hacer después del diluvio. Para dotar de eficacia a nuestros derechos, deberíamos hacer un “Nunca más sin Poder Judicial”. A este respecto, creo firmemente que es posible hacer de nuestra “magistratura” un Poder Judicial, sin necesidad de una reforma constitucional.
En principio, nada impide aumentar el número de jueces de la Corte Suprema, pues la Constitución no lo establece y, para asumir y cumplir seriamente las funciones de todo Poder Judicial, necesita un número de magistrados que puedan conocer realmente los casos y la materia.
El “stare decisis” también puede establecerse por ley o por decisión de la propia Corte. Si se reconoce que nuestro modelo se inspira en el norteamericano, no se explica por qué la doctrina de la Corte no es obligatoria para todos los jueces. No es racional entender que la Corte renuncia a su propia eficacia permitiendo la continuidad de la de cualquier ley que ella misma declara inconstitucional.
Tampoco hay obstáculo constitucional para que por ley del Congreso Nacional se establezca que, cuando un juez declare la inconstitucionalidad de una ley, el caso pase directamente a la Corte, sin el actual tránsito por todas las instancias previas. Se trataría de un “per saltum” que no altera el control difuso.
Por último, cabe preguntar si sería posible establecer la casación nacional por ley del Congreso. Aunque muchos lo olviden, en un sistema republicano, la racionalidad es condición de todos los actos de gobierno. Nada es más contrario a la racionalidad que la imprevisibilidad debida a que cada tribunal pueda inventar lo que guste, en cualquier causa y en perjuicio de cualquier persona. La previsibilidad no agota la seguridad jurídica, pero es un presupuesto indispensable de ella. Creo que la necesidad de la función casatoria nacional se deriva directamente del art. 1º constitucional, por lo que, sin mucho esfuerzo, se podría convertir la actual competencia por arbitrariedad en casación.
Nadie debe considerarse dueño de la verdad y, por ende, puedo errar en muchos sentidos, salvo en uno: si no discutimos la necesidad y la forma de construir un Poder Judicial, nuestros derechos nunca serán eficaces y nuestra Constitución se reducirá a un simple papel impreso.
